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Aktuelles aus dem Medizinrecht

  • 24.06.2019 | Patienten – Allein zu Haus Aktuelle Rechtsfragen zur Fernbehandlung
  • Anlässlich des Ärztetages im Mai 2018 haben die Delegierten auf Empfehlung des Vorstands der Bundesärztekammer (BÄK) den Weg für die sog. ausschließliche Fernbehandlung frei gemacht und eine entsprechende Regelung in die (Muster-)Berufsordnung für die in Deutsch-land tätigen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä) aufgenommen. Mit diesem Beschluss wurde eine seit Jahren geführte Diskussion unter dem ständig zunehmenden Druck der Digitalisierungs-debatte im Gesundheitswesen erst einmal beendet. Die Abkehr vom generellen Fernbehand-lungsverbot hat zu einer generellen Anerkennung der Fernbehandlung unter bestimmten Be-dingungen geführt. Trotz dieser bemerkenswerten Kehrtwende sind die Diskussionen um die Details der neuen Regelung nicht zur Ruhe gekommen; insbesondere haben sich bei näherer Betrachtung der Neuregelungen im Detail rechtliche Fragen aufgetan, die bisher unbeantwor-tet geblieben sind. Wann z.B. ist eine Fernbehandlung ärztlich vertretbar? Welche Behand-lungsstandards gelten bei der Fernbehandlung? Und was gilt, wenn der Patient mit einer Fernbehandlung gar nicht einverstanden ist? Im Folgenden werden einige dieser offenen Rechtsfragen beantwortet. Die Diskussionen dürften ungeachtet dessen weitergehen.

    1. Unter der „ausschließlichen Fernbehandlung“ ist eine Behandlungssituation zu verstehen, in der Arzt und Patient sich vorher nicht persönlich kennengelernt haben und die Beratung und Behandlung allein durch den Einsatz entsprechender Kommunikationsmittel erfolgt. Anders als bei einer unmittelbaren Behandlung kann der Arzt keine körperliche Untersuchung des Patienten unter Einsatz seiner fünf Sinne vornehmen.

    Im Jahre 2016 wurde in Baden-Württemberg testweise die Möglichkeit angemeldeter ausschließlich telemedizinischer Modellprojekte zugelassen. In allen anderen Bundesländern war bis Mai 2018 die ausschließliche Fernbehandlung generell verboten. Es war lediglich möglich, eine bereits bestehende unmittelbare, persönliche Behandlung durch eine telemedizinische Versorgung zu ergänzen.

    Nach Änderung der MBO-Ä findet sich in § 7 Abs. 4 S. 3 nun folgende bundesweit empfohlene Regelung:

    „Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird.“

    Ziel der Öffnung der Behandlungssituation ist es, den Patienten zukünftig mit der Fort- und Weiterentwicklung telemedizinischer und diagnostischer Möglichkeiten eine dem anerkannten Stand medizinischer Erkenntnisse entsprechende ärztliche Versorgung auch auf diesem Wege anbieten zu können.

    2. Seit der Änderung der MBO-Ä haben 15 der insgesamt 17 Landesärztekammern die Möglichkeit einer ausschließlichen Fernbehandlung in ihre Berufsordnung übernommen. Die Landesärztekammern Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen und Westfalen-Lippe haben die in der MBO-Ä gewählte Formulierung übernommen bzw. haben die Übernahme der Formulierung angekündigt. Die Regelung in der Berufsordnung der Ärztekammer Schleswig-Holstein ist abstrakter gefasst als die in der MBO-Ä, stellt aber ebenfalls auf die ärztliche Vertretbarkeit einer ausschließlichen Fernbehandlung ab. In Baden-Württemberg sind weiterhin ausschließliche Fernbehandlungen als telemedizinische Modellprojekte nur nach Genehmigung durch die Landesärztekammer erlaubt. In Mecklenburg-Vorpommern wird über eine Änderung der Berufsordnung noch diskutiert.

    Gegen die Möglichkeit der ausschließlichen Fernbehandlung hat sich ausdrücklich die Ärztekammer Brandenburg ausgesprochen. Die Landesärztekammern haben es damit wieder einmal geschafft, in Deutschland ein in einer wichtigen und zukunftsträchtigen Frage unterschiedlich ausgestaltetes Berufsrecht zu normieren. Es ist an der Zeit, im ärztlichen Berufsrecht eine generelle Vereinheitlichung herzustellen, wie es etwa bei anderen verkammerten Berufen seit jeher der Fall ist (z.B. Rechtsanwälte, Steuerberater etc.). Warum gerade in einer solchen für die Berufsausübung so wichtigen Frage wieder persönliche Ansichten einiger Landesfürsten den Ausschlag geben sollen, ist nicht nachzuvollziehen.

    3. Aufgrund der nunmehr unterschiedlichen Ausgestaltungen zur Möglichkeit einer ausschließlichen Fernbehandlung stellt sich unwillkürlich die Frage, welche Berufsordnung im Einzelfall einschlägig ist. Das wird insbesondere in den Fällen relevant, in denen Behandlungen landesärztekammerübergreifend erfolgen. Maßgeblich ist in diesen Fällen immer die Kammerzugehörigkeit des behandelnden Arztes. Für den Arzt gilt also stets die Berufsordnung „seiner“ Ärztekammer.

    Sollte also beispielsweise ein Arzt der Ärztekammer Sachsen-Anhalt, die die Änderung des § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä in ihre Berufsordnung übernommen hat, einen Patienten aus Brandenburg ausschließlich ohne physischen Kontakt fernbehandeln, wäre dies zulässig, obwohl die Ärztekammer Brandenburg die Möglichkeit einer ausschließlichen Fernbehandlung abgelehnt hat. Der umgekehrte Fall wäre indes verboten.

    4. Mit der Formulierung des § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä hat die BÄK deutlich gemacht, dass die ärztliche Beratung und Behandlung aus der Ferne nichts daran ändert bzw. ändern soll, dass die ärztliche Behandlung grundsätzlich im persönlichen physischen Kontakt zwischen Arzt und Patient erfolgen soll und der persönliche Kontakt weiterhin den „Goldstandard“ ärztlichen Handelns darstellt. Ausgehend von diesem Grundsatz muss daher stets geprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine ausschließliche Fernbehandlung tatsächlich vorliegen. Allem voran stellt sich die Frage, in welchen Fällen sich der Arzt überhaupt für eine ausschließliche Fernbehandlung entscheiden kann und darf. Das ist die Frage nach der ärztlichen Vertretbarkeit der Fernbehandlung.

    5. Eine ausschließliche Fernbehandlung kommt danach nur für solche Behandlungen in Betracht, die in den Anwendungsbereich einer landesrechtlichen Berufsordnung fallen, die eine ausschließliche Fernbehandlung zulässt. Da die ausschließliche Fernbehandlung als Ausnahme vom Grundsatz des persönlichen Arzt-Patienten-Kontakts zu verstehen ist, muss der Arzt unter Berücksichtigung aller Begleitumstände bei jeder einzelnen Behandlung prüfen, ob der konkrete Beratungs- bzw. Behandlungsfall überhaupt für diese Form der Behandlung geeignet ist. Diese Einschätzung hat der Arzt mit jedem Schritt der Beratung und Behandlung zu aktualisieren. Das bedeutet, dass er nach Beginn einer ausschließlichen Fernbehandlung unter Umständen zu entscheiden hat, dass die Beratung oder Behandlung erst nach einem unmittelbaren Arzt-Patienten-Kontakt fortgesetzt werden kann.

    Zu den zu berücksichtigenden Umständen gehört unter anderem die Verfügbarkeit und Funktionsfähigkeit der erforderlichen Kommunikationstechnik beim Arzt sowie beim Patienten. Außerdem muss eine zweifelsfreie Identifikation des Patienten möglich sein. Schließlich hat der Arzt zu prüfen, ob im konkreten Fall ärztliche Vorgaben, Leitlinien o.ä. einer ausschließlichen Fernbehandlung entgegenstehen.

    Im Übrigen muss sich der Arzt vorab die Frage stellen, ob die über das gewählte Kommunikationsmedium übermittelten Daten und Informationen überhaupt ausreichen, um die ärztliche Vertretbarkeit der ausschließlichen Fernbehandlung überprüfen zu können.

    6. Im Rahmen der Frage nach der ärztlichen Vertretbarkeit hat der Arzt zu beurteilen, welche Auswirkungen es auf die Behandlung hat, dass ihm bei der ausschließlichen Fernbehandlung nicht alle Sinne und erforderlichen Untersuchungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen.

    Für Ärzte einiger Fachrichtungen dürfte eine ausschließliche Fernbehandlung als Behandlungsvariante bereits deshalb gänzlich ausscheiden, da sie auf eine unmittelbar physische Untersuchung des Patienten angewiesen sind. Wenn auch die Kommunikationstechnik die Übermittlung einiger Vitalparameter bereits heute ermöglicht und der Arzt den Patienten theoretisch anleiten kann, bestimmte Tests an sich selbst durchzuführen, ist in einigen medizinischen Bereichen die physische Anwesenheit des Arztes beim Patienten unerlässlich. So muss beispielsweise ein Orthopäde in der Regel selbst Griffe oder physische Tests direkt am Körper des Patienten vornehmen, um eine Diagnose stellen zu können. Auch für Psychiater dürfte in den meisten Fällen ein direkter Kontakt mit dem Patienten von großer Bedeutung sein. Selbst wenn hier keine Untersuchungen am Körper des Patienten vorgenommen werden müssen, dürfte die Atmosphäre der Gesprächstherapie unter physischer Anwesenheit des Psychiaters einen Unterschied machen.

    Unabhängig davon muss aber auch ein Arzt, der mit den auditiv und visuell übermittelten Informationen normalerweise gut zurecht kommt, einen persönlichen Kontakt mit dem Patienten einfordern, wenn er feststellen muss, dass im konkreten Fall eine Beratung oder Behandlung auf dieser Kommunikationsebene nur ungenügend wäre, beispielsweise bei besonders schweren und komplexen Erkrankungen oder erkennbar fehlender Compliance des Patienten. Die Einschätzung kann unter Umständen auch erst im Laufe der ausschließlichen Fernbehandlung aufkommen. Aus einer zunächst ärztlich vertretbaren ausschließlichen Fernbehandlung kann dann eine ärztlich nicht mehr vertretbare ausschließliche Fernbehandlung werden.

    Schließlich ist eine ausschließliche ärztliche Fernbehandlung immer nur dann ärztlich vertretbar, wenn auch der Patient die notwendige Affinität zu den eingesetzten Kommunikationsmitteln aufbringt und sich der behandelnde Arzt davon positiv überzeugt hat. Im Komplikationsfall – der Patient missachtet die ihm vom Arzt fernmündlich mitgeteilte Dosierung eines verordneten Medikaments – muss der Arzt darlegen und beweisen, dass die Fernbehandlung im Einzelfall unter Abwägung aller vorstehenden Kriterien ärztlich vertretbar war. Das kann er in der Regel nur, wenn er die Voraussetzungen für eine solche ärztliche Vertretbarkeit sorgfältig dokumentiert und sich bestenfalls vom Patienten schriftlich bestätigen lässt. Viel Aufwand – wenig Gewinn!

    Bereits im Jahre 1979 hat sich der Bundesgerichtshof (Urteil vom 20.02.1979 – VI ZR 48/78) zur ärztlichen Sorgfalt bei der telefonischen Anforderung von Hausbesuchen geäußert und u.a. festgehalten:

    „Es gehört zu den Aufgaben des Arztes, sich von den Leiden des Patienten ein eigenes Bild zu machen, dabei die Angaben nicht ungeprüft zu übernehmen und wichtige Befunde selbst zu erheben. Dazu ist ein Hausbesuch jedenfalls dann erforderlich, wenn es sich offensichtlich um eine schwere Erkrankung handelt. Ferndiagnosen aufgrund mündlicher Berichte von Patienten oder Angehörigen können in den seltensten Fällen ausreichen.“

    Drum prüfe, wer eine ausschließliche Fernbehandlung durchführen möchte, ob sich nicht eine bessere und verlässlichere Methode in Form der physischen Untersuchung des Patienten findet. Die Rechtsprechung jedenfalls wird einen strengen Maßstab anlegen und regelmäßig hinterfragen, wie die Behandlung verlaufen wäre, wenn sie unter Einsatz konventioneller Verfahren erbracht worden wäre.

    7. Dass natürlich auch im Rahmen der ausschließlichen Fernbehandlung stets der aktuelle medizinische Standard und die ärztliche Sorgfalt gewahrt werden müssen, bedarf an sich keiner weiteren Erläuterung. Alle Ärzte sollten sich aber jedenfalls bewusst sein, dass eine nur mittelbare Kommunikation mit dem Patienten die Einhaltung der ärztlichen Sorgfalt unter Umständen erheblich erschweren kann.

    Für Patienten kann das im Ernstfall gesundheitliche Einbußen bedeuten, Ärzte begegnen in diesem Moment erheblichen Haftungsrisiken, sowohl bei der Befunderhebung als auch bei der Behandlung. Dies zeigt beispielhaft und eindrucksvoll ein vom Oberlandesgericht Koblenz entschiedener Fall (Urteil vom 13.01.2016 – 5 U 290/15) aus dem Jahre 2016, in dem ein Bereitschaftsarzt nach telefonischem Kontakt mit dem Patienten – fehlerhaft – von einer persönlichen Untersuchung absah und den Patienten lediglich dazu aufforderte, am nächsten Tag bei einem Facharzt vorstellig zu werden. Zu diesem Zeitpunkt war die Erkrankung des Patienten allerdings bereits irreversibel fortgeschritten. Das Gericht sah darin einen Befunderhebungsfehler des Arztes. Ein solcher Fehler ist aufgrund der damit verbundenen Beweislastumkehr bezüglich der haftungsbegründenden Kausalität zum Nachteil des behandelnden Arztes haftungsrechtlich besonders bedeutsam.

    8. Die Aufklärung als zentrales Element jeder ärztlichen Behandlung spielt auch im Rahmen der ausschließlichen Fernbehandlung eine besondere Rolle. § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä legt dazu ausdrücklich fest, dass der Patient „über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien“ aufgeklärt werden muss. Je nach Einzelfall gehört dazu zunächst der Hinweis darauf, dass grundsätzlich auch die Möglichkeit eines persönlichen Arzt-Patienten-Kontakts besteht. Außerdem muss darauf hingewiesen werden, dass die Behandlung durch die Qualität der Datenübertragung beeinflusst wird und möglicherweise aus technischen Gründen unterbrochen werden muss.

    Wie bei der unmittelbaren Patientenbehandlung obliegt auch bei der ausschließlichen Fernbehandlung dem Arzt die Pflicht, eine ordnungsgemäße Aufklärung zu beweisen. Oder anders gesagt: der Arzt trägt das Risiko, dass sich eine fernmündliche Aufklärung im Nachhinein als unzureichend erweist.

    Vor diesem Hintergrund muss bedacht werden, dass dem behandelnden Arzt unter Umständen verborgen bleiben kann, dass der Patient (krankheitsbedingt) nur eingeschränkt einwilligungsfähig ist. Dieses Risiko besteht selbstverständlich auch im Rahmen einer unmittelbaren Behandlung. Das Risiko wird jedoch in dem Moment weiter erhöht, in dem der Arzt im Rahmen des rein telemedizinischen Kontaktes mit dem Patienten nicht alle Sinnesqualitäten einsetzen kann. Es besteht im Zusammenhang mit der ausschließlichen Fernbehandlung daher eine erhöhte Unsicherheit, der sich der Arzt bewusst sein muss. Denn ohne wirksame Einwilligung ist eine ausschließende ärztliche Behandlung als rechtswidrig anzusehen.

    9. Schließlich muss sich der Arzt auch über die sonstigen rechtlichen Grenzen der ausschließlichen Fernbehandlung im Klaren sein. Dies wird immer dann relevant, wenn von Gesetzes wegen ein persönlicher Kontakt zwischen Arzt und Patient vorausgesetzt wird.

    In diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 48 Arzneimittelgesetz (AMG) bereits Abhilfe geschaffen. Nach dieser Vorschrift dürfen Apotheker verschreibungspflichtige Arzneimittel dann nicht abgeben, wenn offenkundig kein direkter Kontakt zwischen Arzt und Patient stattgefunden hat. Die Verordnung verschreibungspflichtiger Arzneimittel im Rahmen der ausschließlichen Fernbehandlung ist vor dem Hintergrund der noch geltenden Fassung des § 48 AMG daher grundsätzlich nicht möglich. Im Gesetz für mehr Sicherheit in der Arzneimittelversorgung ist jedoch vorgesehen, diese Einschränkung aufzuheben und somit den Weg zur Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel auch nach ausschließlicher Fernbehandlung zu ebnen. Das Gesetz wurde bereits beschlossen und wird voraussichtlich im Juli 2019 in Kraft treten.

    Die Möglichkeit der ausschließlichen Fernbehandlung ist Ausdruck der auch in der Medizin fortschreitenden Digitalisierung. Angesichts der Neuerungen in den landesärztekammerspezifischen Berufsordnungen sollten Ärzte sich mit den Anforderungen an die ausschließliche Fernbehandlung alsbald auseinandersetzen.

    Ärzte sollten sich darüber im Klaren sein, dass die Zwischenschaltung von Kommunikationsmedien ein besonderes Risiko von Befunderhebungs- und Behandlungsfehlern birgt, dem jedoch mit einer gewissenhaften und immer aktualisierten Überprüfung der Anforderungen an die ausschließliche Fernbehandlung wirksam begegnet werden kann. Im Zweifelsfall sollte zum Schutz von Arzt und Patient jedoch immer ein persönlicher Kontakt eingefordert werden, um gesundheitliche Einbußen beim Patienten und eine Haftung des Arztes zu vermeiden.

    Und wo bleibt der Patient? – Allein zu Haus? Der Nutzen der modernen Telekommunikationsmöglichkeiten kann nur mit dem Patienten, niemals gegen seinen Willen entwickelt werden. Bei einer immer älteren und älter werdenden Gesellschaft wird der Nutzen womöglich an Vielen vorbeigehen. Dennoch ist der Wille der Patienten letztlich entscheidend bei der Nutzung moderner Kommunikationsmittel in der Krankenbehandlung.

    Köln im Juni 2019
 
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